Kripto Para Hırsızlık Suçunun Konusunu Oluşturabilir Mi?

Dünyanın birçok ülkesinde olduğu gibi Türkiye’de de kripto varlıklarla ilgili
herhangi bir tanımlama yapılmamıştır. Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının 16
Nisan 2021 tarihinde Resmî Gazetede yayımlanan Ödemelerde Kripto Varlıkların
Kullanılmamasına Dair Yönetmelik’te “Kripto varlık; dağıtık defter teknolojisi veya benzer bir teknoloji kullanılarak sanal olarak oluşturulup dijital ağlar üzerinden dağıtımı yapılan, ancak itibari para, kaydi para, elektronik para, ödeme aracı, menkul kıymet veya diğer sermaye piyasası aracı olarak nitelendirilmeyen gayri maddi varlıkları ifade eder” şeklinde ilk kez bir tanımlama yapılmıştır (TCMB Yönetmelik, 2021).

Bu da kripto paranın maddi varlık olduğu dışında henüz özel bir tanımlamasının olmadığı
anlamına gelmektedir.[1] Dolayısıyla Türk hukuk sistemindeki para kavramı kripto paraları kapsamamaktadır. Ancak unutulmamalıdır ki herhangi bir hükümet tarafından desteklenmeyen ve hukuki bir alt yapısı bulunmayan birimler de para olarak varlığını sürdürebilmektedir. Bu önermeye verilebilecek en güzel örnek şüphesiz Irak Dinarı’dır.[2]

Kripto paranın, ortaya çıkış süreci ve sonrasında piyasalarda yarattığı etki, hacminin büyüklüğü göz önüne alındığında ekonomik bir değeri olduğu görünmektedir. Bu bakımdan tartışma, kripto paranın ne şekilde tanımlanacağına, risklerine, ceza hukuku kapsamında oluşan ve oluşacak olan problemlere birlikte bunların yasal zeminine ilişkindir. Nitekim Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi 2020/1149 Esas, 2020/905 Karar, 13/11/2020 Tarihli kararında “dijital mal varlığı” kavramına değinmiştir.

Hukuk sistemimizde kripto paraya ilişkin kanuni bir düzenleme yoktur. Yukarıda bahsedilen yönetmelik ise ileride oluşabilecek sorunlar bakımından yetersiz görünmektedir. Yargıtay’ın konu özelinde henüz herhangi bir kararı olmamakla birlikte ceza hukuku anlamında kripto varlıkların ne şekilde değerlendirilebileceğine yönelik olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.11.2009 tarihli ve E. 2009/11-193 – K.2009/268 sayılı kararı önemlidir. Kararda genel olarak fiilin, sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçuna mı yoksa hırsızlık suçunun bilişim

sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenen nitelikli haline mi vücut vereceği tartışılmıştır. Kararda, sanıkların kastının, katılan firmanın banka hesabında bulunan, taşınır nitelikteki parayı bilişim sistemini kullanmak suretiyle kendi banka hesaplarına geçirmeye, katılanın rızasına aykırı olarak malvarlığında azalmaya neden olmaya; başka bir anlatımla var olan veriyi başka bir yere göndermekten ziyade, bu verinin temsil ettiği parayı alarak mal edinmeye yönelik olduğu ifade edilmiştir. Karşı oyda ise parayı ifade eden verinin, taşınır mal olarak değerlendirilmesinin ve dolayısıyla somut olayda hırsızlık suçundan hüküm kurulmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

Gerçekten de Türk Ceza Kanunu’nun herhangi bir maddesinde “veri” taşınabilir bir mal olarak tanımlanmamaktadır. Veri, taşınabilir bir mal olarak değerlendirilemeyeceğinden, suçta ve cezada kanunilik ilkesi ile kıyas yasağı gereği somut olayda Türk Ceza Kanunu’nun 244. Maddesindeki suçun işlendiğinin kabul edilmesi gerektiği savunulmuştur.

Yine karşı oyda, bilişim sisteminin kullanılması durumunda, üzerinde icra hareketi gerçekleştirilen her şeyin “veri” olarak nitelendirilmesi gerektiği belirtilmiş, verilerin ise hırsızlık suçu bakımından enerji kavramı gibi ayrıca tanımlanmamış olduklarından bu suçun konusunu oluşturmalarının mümkün olmayacağı ifade edilmiştir.[3]

Ceza hukuku bakımından, suç ve cezada kanunilik ilkesi gereği, suç teşkil eden fiilin ya da  fiillerin kanunda açıkça belirtilmiş olması gerekmektedir. Öte yandan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2/3’üncü maddesinde de “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” şeklinde ifade edilmiştir.

Doktrinde ise kripto paraların hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilmesi ile ilgili farklı görüşler bulunmaktadır. Görüşler kripto paranın hırsızlık suçunun basit ve nitelikli halinin konusunu oluşturan taşınır mal kavramına dahil edilip edilmemesi hususunda toplanmaktadır. Bir kısım görüşe göre; suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca, kripto paranın taşınır mal olmadığından bahisle, suçun konusunu oluşturamayacağına ilişkindir.

Karşıt görüşe göre ise bilişim sisteminde bulunan bir veri, bilgi veya programın izinsiz olarak başka yere gönderilmesi veya bulunduğu yerden alınması hırsızlık suçu olmamakla birlikte, bu yolla başkasına ait para üzerinde zilyedinin tasarruf olanağını kaldırarak, paranın başka yere gönderilmesi hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilmelidir. Bu noktada, suçta ve cezada kanunilik prensibine aykırılık olmadığı gibi kıyas yasağının ihlal edildiğinden de söz edilemez.

Türk Ceza Kanunu’nun 142. maddesinin ikinci fıkranın (e) bendinde; hırsızlık suçunun, bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi halinde failin daha ağır ceza ile cezalandırılmasını gerekli kılan nitelikli hal öngörülerek, son zamanlarda yaygınlaşan, günlük hayatımızın her anına giren, sıklıkla kullanılan internet ve bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılıp, bu yolla hırsızlık suçunun işlenmesinin önüne geçilmesi hedeflenmiştir. Böylece kanun koyucu; internet ve bilişim sistemlerinin kullanmak suretiyle hırsızlık suçunun işlenmesi halinde, internet ve bilişim sistemlerine duyulan güvenin korunmasını, bu gibi sistemlerin öneminin ve kullanımının artırılmasını amaçlamıştır.

Hükümde; bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle zilyedinin rızası olmaksızın başkasına ait taşınır, nakledilebilir ve “taşınır mal” kavramının kanun koyucunun amacına uygun, fakat kıyasa varmayacak yorumu yoluyla aktarılabilir mal” olarak kabulünden hareketle aktarılabilir bir malın (bu kapsamda “sanal para” adı ile bilinen “bitcoin” türü dijital malvarlığının), kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak amacıyla bulunduğu yerden alınması hırsızlık suçunun nitelikli hali sayılmıştır.[4]

Sonuç olarak;

Bilişim sisteminde bulunan bir veri, bilgi veya programın izinsiz olarak başka yere gönderilmesi veya bulunduğu yerden alınması hırsızlık suçu olmamakla birlikte, bu yolla başkasına ait para üzerinde zilyedinin tasarruf olanağını kaldırarak, paranın başka yere gönderilmesi hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilmelidir. Türk Ceza Kanunu’nda malvarlığına karşı işlenen suçlar başlığı altında düzenlenen hırsızlık suçu, kripto paranın da mal varlığı değeri taşıması nedeniyle bu kapsamda değerlendirilebilir.

Ancak ülkemizde mevcut yasal düzenlemelerin kripto paraya ilişkin hak ihlallerinin çözümünde yetersiz kaldığı açıktır, hem günümüzde hem de gelecekte olacak olan hak ihlallerinin önlenmesi ve giderilmesi bakımından, fakat kıyasa varmayacak yorumu yoluyla “aktarılabilir mal” olarak kabulünden hareketle, TCK’nın 142/2-e hükmünde düzenlenen bilişim sistemlerini kullanmak suretiyle nitelikli hırsızlık suçu kapsamında sayılabileceği savunulabilir.

Stj. Av. Evrim ÜSTÜNDAĞ & Av. Ahmet EKİN

[1] İsmail ERGÜN, Türkiye’de Kripto Para Madenciliğine Uygulanabilecek Adli Ve İdari Yaptırımlara Dair Genel Bir Değerlendirme, Journal of Security Science. May2022, Vol. 11 Issue 1, p136-166. 31p.

[2] Ceren Duymaz, “Bitcoin ile yapılan işlemlerin hukuki ve etik açıdan analizi”, Legal Banka ve Finans Dergisi, C.10 S.37, İstanbul 2021, s. 181-218

[3] Umut BALCI, “Kripto Paraların Ceza Hukuku Boyutu ve Türk Mevzuatındaki Muhtemel Düzenlenme Yeri”, TBB Dergisi, Y. 2021, S. 155 Ankara 2021, s. 203-259

[4] Ersan ŞEN, https://www.haber7.com/yazarlar/prof-dr-ersan-sen/1948163-bitcoin-calinir-mi