İşverenin Eşit Davranma ve Ayrım Yapmama Yükümlülüğü

Eşit davranma yükümlülüğü işverenin iş akdinden doğan borçlarından biridir. Temelinde adalet ve hakkaniyet düşüncesi yatar. Anayasa’nın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz” denir. Bu hüküm ile eşitlik ilkesi güvence altına alınmıştır.

Ayrım yasağının konusunu oluşturan nedenler, kişinin insan olmasından kaynaklanan ve değiştiremeyeceği cinsiyeti, rengi, ırkı gibi ya da değiştirmesi beklenemeyecek ve istenemeyecek siyasi görüşü, felsefi inancı, dini gibi nedenlerdir.

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 2,7,23 ve Avrupa insan hakları sözleşmesinin 14, Avrupa sosyal şartının 4/3 maddelerinde eşitlik ilkesi düzenlenmektedir.

İNSAN HAKLARI EVRENSEL BİLDİRGESİ

m.2: Herkesin, herhangi bir ayrım gözetmeksizin, eşit iş için eşit ücrete hakkı vardır

m.7: Herkes yasa önünde eşittir ve ayrım gözetilmeksizin yasanın korunmasından eşit olarak yararlanma hakkına sahiptir. Herkesin bu Bildirgeye aykırı her türlü ayrım gözetici işleme karşı ve böyle işlemler için yapılacak her türlü kışkırtmaya karşı eşit korunma hakkı vardır.

m.23/2. Herkesin, herhangi bir ayrım gözetmeksizin, eşit iş için eşit ücrete hakkı vardır.

AİHS m.14 : Bu sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.

Özel olarak İş Kanunu’nun 5. maddesinde “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.” denmektedir. Hükümde ‘benzeri sebepler’ ifadesi kullanıldığı için, ayrım yasağı sayılan haller sınırlı değildir.

Eşit Davranma Borcunun Nispi Niteliği

Eşit davranma borcu, işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranması demek değildir. Bu borç aynı nitelikteki veya aynı ya da benzer durumdaki işçiler için söz konusudur. İşvereni işçiler arasında gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere gerek çalışkanlığı, yeteneği, performansı gibi sübjektif nedenlere dayanarak farklı işlem yapılabilir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 20.5.1985 tarihli 2546/5437 esas numaralı kararında “İşverenin, işçiler arasındaki gerek objektif ve gerekse sübjektif nitelikleri, pozisyon, görevin önemi, çalışma şartları vs. nedenlerle farklı ücret, prim veya sosyal hak ödemesi, eşit davranma borcuna aykırılık teşkil etmeyeceğini de kabul etmek gerekir.” diyerek eşit davranma borcunun nispi niteliğine vurgu yapmıştır.

Bunlardan yola çıkılarak denebilir ki; işveren ayrım yapma durumunu haklı bir nedene dayandırabiliyorsa ve yapılan ayrım bu nedenle orantılı ise ayrım yapma yasağı ihlal edilmiş olmayacaktır.

İşe Almada Ayrım Yasağı

Anayasa ile güvence altına alınan sözleşme özgürlüğü nedeniyle işe almada işverenin eşit davranma yükümlülüğü söz konusu değildir. İş akdinin kurulmasında hangi işçinin işi en verimli ve uyumlu bir biçimde yürütebileceğini belirleme yetkisi işverene aittir. Buna karşılık işe almada ayrım yasağını düzenleyen bazı hükümler vardır.

İK m.5/3, “İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.”

STİK m.25/1, “İşçilerin işe alınmaları; belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri veya herhangi bir sendikaya üye olmaları veya olmamaları şartına bağlı tutulamaz.”

Engelliler Hakkında Kanun m.14/2-3, “İşe başvuru, alım, önerilen çalışma süreleri ve şartları ile istihdamın sürekliliği, kariyer gelişimi, sağlıklı ve güvenli çalışma koşulları dâhil olmak üzere istihdama ilişkin hiçbir hususta engelliliğe dayalı ayrımcı uygulamalarda bulunulamaz. Çalışan engellilerin aleyhinde sonuç doğuracak şekilde, engelinden dolayı diğer kişilerden farklı muamelede bulunulamaz.”

Ayrımcılık Tazminatı

İş Kanunu m. 5/6 hükmüne göre ayrım yasağına aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminatı ve başka yoksun bırakıldığı haklarını talep edebilir. Hükümden anlaşılacağı üzere ayrımcılık tazminatı sadece iş ilişkisi çerçevesinde söz konusu olur. İşe almada ayrımcılığa uğrayan kişi genel hükümlere göre tazminat isteyebilir.

Bunun yanında 99. maddede öngörüldüğü üzere; işveren ve işveren vekiline ayrımcılığa maruz kalan her işçi için 150 Türk Lirası idari para cezası verilir.

İş İlişkisinin Devamı Süresinde Eşit Davranma Borcu

İş akdinin devamı süresince işveren eşit davranma ve ayrım yapmama borcuna uygun davranmalıdır. İşveren, ücret ve tüm çalışma koşullarının uygulanmasında bu ilkeye uygun davranmakla yükümlüdür.

Yargıtay, işverenin aynı işi veya aynı değerde işi yapan işçiye daha az ücret ödemesini ya da daha az ücret zammı vermesini haklı ve objektif nedenlere dayandırılmaması halinde, eşit davranma borcunu ihlal ettiğine hükmetmiştir.

İşveren yönetim hakkını kullanırken ve disiplin hükümlerini uygularken de eşit işlem yapma borcuna uygun davranmalıdır.

İşe Almada ve İş İlişkisi İçerisinde Cinsiyet Ayrımcılığı

AY m.10/2 ve İK m.5/3-5 hükümleri gereği işveren işe almada, işin devamı süresinde ücret ve çalışma koşullarında ve işin sona ermesinde cinsiyet ayrımı yapamaz. Bu kuralın istisnaları:

Biyolojik ve işin niteliğine ilişkin nedenlerin ayrımı zorunlu kılması,

Hamilelik nedeniyle hafif işlerde çalışma (m.74/4)

Süt izninin daha düşük ücret ödenmesini haklı kılmayacağıdır (m.74/son)

Eşit Davranma Borcuna Aykırı Davranışın Yaptırımı

İş Kanunu madde 5/6’ ya göre iş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir.

Ayrımcılık tazminatı için esas alınacak ücret asıl ücret, çıplak ücret olup; ücretin ekleri olan ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardımlar buna dahil değildir. Ayrımcılık tazminatını somut olaya göre hakim belirleyecektir. İşçi bu tazminatı herhangi bir zararı olmasa da isteyebilir.

İspat Yükü

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranışını İŞÇİ ispat etmekle yükümlüdür. Fakat İş Kanunu m.5/son “Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur” hükmü ile ispat yükünün yer değiştirebileceğini düzenlemiştir.

Türkiye İnsan Hakları Ve Eşitlik Kurumu Kanunu’ndaki Düzenleme

Bu Kanunun amacı; insan onurunu temel alarak insan haklarının korunması ve geliştirilmesi, kişilerin eşit muamele görme hakkının güvence altına alınması, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden yararlanmada ayrımcılığın önlenmesi ile bu ilkeler doğrultusunda faaliyet göstermek, işkence ve kötü muameleyle etkin mücadele etmek ve bu konuda ulusal önleme mekanizması görevini yerine getirmektir. Bu Kanun kapsamında cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, mezhep, felsefi ve siyasi görüş, etnik köken, servet, doğum, medeni hâl, sağlık durumu, engellilik ve yaş temellerine dayalı ayrımcılık yasaklanmıştır.

Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu’na ayrımcılık yasağı ihlalinden zarar gördüğü iddiasında bulunan her gerçek ve tüzel kişi başvurabilir. Kuruma başvuru, illerde valilikler, ilçelerde kaymakamlıklar aracılığıyla da yapılabilir. Başvuru hakkının etkin bir şekilde kullanılmasına hiçbir surette engel olunamaz. Başvurulardan herhangi bir ücret alınmaz.

Stj. Av. Sena TÜRK & Av. Ahmet EKİN